以案说法——终止合同后能否同时索赔违约金和预期利润？

　　一、案情介绍

　　中国N省物资贸易公司与澳门制衣公司于1993年5月11日，签订了货物购销合同。合同规定：物资公司为买方，制衣公司为卖方，由制衣公司向物资公司出售6mm，8mm，10mm三种规格的热轧卷板共5，000公吨，单价为310美元/公吨，总金额为1，550，000美元，价格条款为C&F中国N港。

　　合同签订后，物资公司通过其总公司向制衣公司开具了以制衣公司为受益人的信用证，价格条款中规定目的港为中国T港、N港或S港，最后装运期为合同规定的1993年6月30日。但经制衣公司要求，物资公司又修改了信用证部分条款：货名由“热轧卷板”改为“热轧铁板”;单价上升至313美元/公吨;C&F中国N港;总额为1，565，000美元。但由于制衣公司在收到信用证后却未能如期交货，物资公司提出了仲裁。

　　二、申请人与被申请人各自的观点

　　(一)申请人物资公司的索赔请求和理由

　　本案合同签订后，申请人于1993年5月21日向被申请人开具了以其为受益人的信用证。但被申请人收到信用证后却未能如期交货，虽经申请人多次催货，但被申请人置之不理，从而严重影响了申请人的经济利益。

　　为此，申请人提出如下仲裁请求：

　　1、被申请人立即支付不能如期交货的违约金77，500美元;

　　2、被申请人应支付申请人开证费人民币50.000元;

　　3、被申请人应承担申请人聘请律师费人民币60，000元;

　　4、本案仲裁费由被申请人承担。

　　庭审时，申请人又增加了一项仲裁请求：

　　申请人诉称，1993年5月7日，申请人与最终用户H省C金属材料公司签订了购销热轧卷板合同，单价为人民币3690元/吨，总货款为18，450，000元人民币。1993年5月26日，C公司支付预付款2，000，000元，但由于被申请人未交货，造成申请人无法履行签订的合同，利润损失为1，915，000元人民币([3690(售价)-3307(成本价)]×5000)。因此，申请人请求：被申请人应支付申请人应得利润1，915，000元人民币。

　　(二)被申请人制衣公司的答辩陈述和理由

　　1、关于合同履行

　　合同签订后，被申请人便积极准备货物，安排运输，以保证合同顺利履行。然而，该合同项下的货物热轧铁板(经修改后的货物品名)的北朝鲜供货商迟迟不能供货，被申请人面临上述难以预料的无法避免的客观困难，向申请人提出延期至7月20日—7月25日交货，然而申请人宣布解除合同并提出索赔。因此，被申请人不能按期交货，并非出于故意。况且，本案合同第五条规定装运期为6月底7月初，根据国际贸易惯例，月初应解释为每月1日至10日，因此，可将最后的装运期限理解为7月10日，这是双方当事人一致认可的事实。在合同第十一条还规定，若延期交货，买方可同意给予15天的优惠期，即在正常的情况下，即使在7月25日前交货也应视为合同规定的优惠期内交货，因此，被申请人在7月25日前未能交货并不违反合同规定。被申请人一直履行着合同规定的义务，并不存在违约客观情况。

　　并且，被申请人曾于优惠期内(7月13日)要求申请人修改信用证，而申请人拒不修改，这是申请人首先违约。

　　2、关于延期交货的违约金

　　申请人无权向被申请人要求支付延期交货的违约金77，500美元。根据合同第14条，如果卖方不能按合同规定日期交货，买方可有两种补救方法：一是买方可解除合同;二是卖方经买方同意，延期交付货物，对于延期交付部分支付违约金。本案合同在实际履行过程中，申请人与被申请人未就延期交货达成一致，实际上申请人选择了第一种补救方法，即解除合同。因经，申请人应承担宣布解除合同的相应责任，无权再要求被申请人支付延期交货的违约金。

　　3、关于撤销合同发生的费用。

　　申请人撤销合同对双方都有前期已发生费用的问题，并非只有申请人发生费用，如此产生的费用理应由双方各自承担。

　　4、关于新增加的仲裁请求

　　被申请人在开庭审理本案以前，从来不知道申请人曾与其他公司签订过销售本案货物的合同。《联合国国际货物销售合同公约》与《中华人民共和国涉外经济合同法》都规定，合同一方当事人对在与另一方订立合同时不能预见的对方的损失不负责任。因此，在本案中，被申请人不应赔偿申请人未履行下家销售合同而遭受的利润损失。

　　三、仲裁庭的处理意见

　　1、关于信用证的修改

　　对于被申请人在答辩中提出，申请人未在优惠期内应被申请人的要求修改信用证的行为属于违约的问题，仲裁庭认为，申请人和被申请人之间在事实上不存在优惠期;信用证的修改应是当事人双方意思表示一致的结果，申请人没有义务按被申请人的要求随时修改信用证。申请人拒绝按被申请人的要求修改信用证的行为并不违反合同和法律。因此 ，被申请人的主张，仲裁庭不予支持。

　　2、关于合同第十四条的适用

　　被申请人在其答辩书及补充意见一再强调，根据合同第14条，如果被申请人不能按合同规定日期交货，申请人可有两种补救方法：一是申请人可解除合同，二是被申请人经申请人同意，延期交付货物，对于延期交付部分支付违约金。在本案实际履行过程中，申请人与被申请人未就延期交货达成一致，实际上申请人选择了第一种补救方法，即解除合同，因此申请人无权要求被申请人支付延期交货的违约金。

　　仲裁庭注意到，本案合同14条规定：“延期交货及罚款，除本合同第13条人力不可抗拒原因外，如卖方不能如期交货，买方可撤销合同，或在经买方同意卖方缴纳罚款的条件下延期交货，买方可同意给予卖方15天的优惠期，罚款率为每10天按货款总值的1%计，不足10天皆按10天计，但最多不超过货款总额的5%.”仲裁庭经查实，被申请人在合同订立后多次拖延装船时间，曾通知申请人1993年7月5日、7月20日至7月25日、7月25日至7月28日会将货物装船发运，但实际未履行，这种情况说明被申请人并非延迟交货而是没有交货能力，构成违约。因此，本案不适用合同第14条的规定。

　　3、关于申请人的损失

　　在申请人提交的证据材料中，有一份是申请人于1993年5月7日与H省C金属材料总公司签订的工矿产品购销合同，该合同约定由申请人向C公司提供热轧卷板。仲裁庭经审查发现，购销合同中货物的规格、型号、数量等均与本案合同下的货物完全一致，合同约定的货物每吨单价为人民币3690元。申请人以此购销合同为依据，要求被申请人赔偿利润损失。被申请人则认为不能对其在签订合同时所不能预见到的申请人的损失负责任。

　　仲裁庭认为，申请人作为一个贸易公司，其进出口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润。被申请人是一个有经验的贸易公司，不可能误以为申请人作为一个贸易公司是本案合同项下货物的最终用户。因此被申请人违约会给申请人造成利润损失，被申请人在签订合同时是应该预见到的。所以，被申请人应对申请人提出的合理的利润损失负赔偿责任。仲裁庭审查后认为，申请人与C公司签订的购销合同中销售的货物应与其利润损失这种计算方法及计算出的数额也均未提出异议。因此，仲裁庭认为申请人按上述方法计算出的利润损失是有依据的，也是合理的。申请人要求被申请人赔偿利润损失人民币1，915，000元的请求，仲裁庭予以支持。

　　申请人在请求中要求被申请人支付开证费人民币50，000元，并提供了相应的证据，由于仲裁庭已经支持了申请人请求的利润损失，而利润损失中已包括了申请人的实际损失，因申请人此项请求，仲裁庭不予支持。

　　申请人在请求中要求被申请人承担申请人聘请律师费人民币60，000元，因为申请人没有提供任何凭证，因此申请人此项请求，仲裁庭不予支持。

　　四、仲裁庭的裁决

　　被申请人向申请人支付申请人应得利润人民币1，915，000元。

　　五、评析

　　本案的申请人物资公司成功地索赔了预期利润，这取决于下列相关的事宜和规则，首先是物资公司提出解除合同后有无权利再索赔问题，即合同当事人中受损害的一方要采取了其他补救措施后，是否还可以要求损害赔偿。这是制衣公司在辩解中强调的问题之一。这个问题在我国法律和有关的国际公约中答案是肯定的。根据我国《涉外经济合同法》第34条的规定，合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。《联合国国际货物销售合同公约》第45条和第61条也规定，买方或卖方可能享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他采取其他补救办法而丧失。但在德国法律中，债权人就只能要解除合同与损害赔偿请求二者之间选择行使其中一项权利。不过，无论根据最密切联系原则，还是考虑双方当事人在仲裁请求与答辩中共同引据的法律规范，本案合同都应适用我国的法律和相关有国际公约。

　　其次是物资公司是否必须给制衣公司履行合同的宽限期的问题，即当一方当事人不按照合同规定的时间履行义务，另一方可以规定一个合理的额外时间，让延迟履行义务的一方继续履行其义务。制衣公司在辩解中多次提及这一点。根据《联合国国际货物销售合同公约》的规定，履约宽限期是买卖双方都可以采用的补救措施;但对于受损害一方而言是否选择履约宽限期是一项权利，而不是一项义务。如果受损害一方认为违约方已经根本违约合同，完全可以不采用履约宽限期的规定而行使其他权利，如本案中的物资公司直接要求解除合同一样。

　　再次是物资公司能否要求制衣公司赔偿其预期利润的问题。对此，制衣公司是以其在订立合同时并不知道物资公司与其最终用户C公司购销合同存在为由进行抗辩。根据《联合国国际货物销售合同公约》第74条的规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”可见，损害赔偿的范围包括了实际损失和利润损失两个方面。前者是各项已经支出的费用以及应获得而未能获得的利益。我国《涉外经济合同法》第19条也规定，当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此受到的损失。同时，我国最高人民法院在《关于适用[涉外经济合同法]若干问题的解答》第6条中对此进一步明确为：“一方当事人不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，除采取其他补救措施或者合同另有规定外，违约一方当事人赔偿另一方当事人因此所受损失，一般包括财产的毁损、减少、灭失和为减少或者消除损失所支出的费用，以及合同如能履行可以获得的利益(在国际货物买卖合同中，就是指利润)。显然，物资公司要求制衣公司赔偿利润损失是有充分依据的。

　　至于说制衣公司在订立合同时不知道物资公司与C公司的合同存在的事实并不构成合理的抗辩。因为《联合国国际货物销售合同公约》对于损害赔偿的限定并非违约人在订立合同时的不知道，而是“不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预见到或理应预见到的损失为限。在这里，”预见到“成了关键词。通常应以主观标准和客观标准来确定：前者指事后违约一方在订立合同时就能知道，如果其违约就会产生这样的后果。后者指不管违约方如何否定订立合同时这种损害后果的可预见性，但只要一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也能预见违约会产生这种后果，违约方就应该预见到其违约行为可能产生的后果。在本案中，正如仲裁庭所说：申请人作为一个贸易公司，其进出口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润。被申请人是一个有经验的贸易公司，不可能误以为申请人作为一个贸易公司是本案合同项下货物的最终用户。因此被申请人违约会给申请人造成利润损失，被申请人在签订合同时是应该预见到的。所以，被申请人应对申请人提出的合理的利润损失负赔偿责任。

　　对于损害赔偿范围的确定，通常有两种方式。第一种方式上以差价确定损害赔偿的范围。这种方式既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约和情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方式是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同适用解除时的时价;在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。本案采用第一种方式，是考虑了合同差价的合理性，以及制衣公司对该差价并无异议，因而所定额度是适当的。

　　最后需要说明的是，合同受害方的实际损失必须是因违约方违约所造成的、如果正常履行合同就不会发生的费用，而不是其所支出的全部费用，例如，在本案中物资公司的开证费用就是其正常履行合同所必须支出的费用，支出该项费用是物资公司获取合同利润的前提条件，在合同利润得到补偿后，合理的支出也就不能在由违约方负担了。