劳动争议的化解与防范

　　《劳动合同法》颁行以来，我国用工形势在逐渐发生着深刻变化，劳动争议也呈现出新的特点。在新的形势下，如何做好劳动争议的防范化解工作，是摆在所有用人单位面前不容忽视的问题。下面，我以律师的视角，从人力资源管理的角度，谈点个人看法。

　　一、劳动纠纷裁判大格局——用人单位不能不了解的现状

　　统计显示，我国劳动纠纷基本上都是通过行政机关和裁判机关(包括劳动仲裁和法院审判)解决的，二者大致四六开，行政机关占六成，裁判的占四成。就历年裁判解决的劳动纠纷案件分析，我国劳动争议具有四个显著特点：一是劳动争议数量大幅度增长。法院统计数据是在以每年25%比例递增，我们知道，劳动仲裁部门已经提前消化了一部分，就实际数量而言，增幅应当超过法院的统计数据。二是95%以上的劳动纠纷案件由劳动者提起。三是劳动者胜诉比例奇高。劳动仲裁部门统计的数据是90%胜诉率，法院统计的胜诉率86.7%. 四是劳动争议的涉案金额越来越大，单位赔偿越来越多。2009年，仅法院系统统计的金额就达到50多亿，09年单位支付的赔偿金或其他赔偿高达35亿多元，笔者的一个顾问单位，一个小培训机构，因为劳动纠纷，在成立以后的短短一年多时间就赔偿了劳动者近8万元，也正是这一原因，促使该单位决心聘请法律顾问为其提供法律风险控制，规范经营管理行为。

　　从上述特点可以看出，劳动纠纷的裁判结果几乎形成一边倒的局面，单位无往而不败，劳动者无往而不胜。同时，随着社会经济的发展，用工成本的大幅度提高，劳动纠纷已经不再像以前那样，只用很少的代价就可以摆平，甚至已经成为单位不能忽视的经济问题。

　　看到上述数字，很多人会想当然的认为，单位之高失败率，来自于单位往往漠视法律，忽视劳动者权益。毋庸置疑，这种现象在现实中确实存在，但分析情由，则发现劳动者的超高胜率虽由单位造成，但原因却绝非我们通常想象的那么单一。

　　深圳劳动仲裁院的王国社院长在分析深圳劳动纠纷单位的败诉原因时，曾用了三个三分之一来概括。

　　第一个三分之一就是我们刚才谈到的，大家普遍知道的，单位不依法进行劳动关系管理，肆意侵害劳动者权益，从而导致在裁判面前，单位无话可说，只好接受失败。

　　第二个三分之一，是单位处置劳动关系行为有依据，依据是本单位的规章制度，但规章制度要么违法，要么虽合法但却缺乏合法化过程，劳动者不承认，裁判机关也没法承认，从而导致败诉。

　　第三个三分之一，则单位更为委屈，单位对劳动者的处置行为，合法、合理，也有依据，但在仲裁或诉讼中却拿不出相应的有力证据，仍然难免败诉。

　　王院长所谈的虽是深圳的情况，我想，违法、规章制度及证据这三个三分之一也大致符合全国的实际。因此，我们可以看到，单位在裁判纠纷中的绝对被动局面，并不仅仅是单位违法造成的，甚至违法只占了很小的因素。这说明，很多单位在在日常的人力资源管理过程中，管理出现了问题，重视人力资源的开发、利用，忽视了劳动纠纷的预防和防范，以至于在纠纷面前，即使有理却无据，有据却无证。

　　事实上，人力资源的管理，正是因为劳资冲突而形成的一门新型学科。缺失了劳动争议预防的人力资源管理，显然是偏离航道的轮船，是十分危险的。因此，在日常的人力资源管理中，必须时刻注意未雨绸缪，将防范劳动纠纷作为最低底线，力争通过事前预防、事中化解、的有效工作，将各种可能的劳动争议消解在萌芽状态。

　　"凡事预则立，不预则废"，至于如何进行化解和预防，下面通过几个实例来进行具体分析。

　　二、化解劳动争议进行时——用人单位预防纠纷从入职开始

　　劳动争议发生的领域，涉及《劳动法》所规定的各项劳动权利和义务，限于篇幅，本文仅选取劳动争议的三个高发区来具体谈谈如何进行劳动争议的化解。

　　这三个高发区分别是入职时的试用期、合同履行中的变更、离职中的辞退。

　　(一)试用期的常见争议及其化解

　　试用期是单位和劳动者之间相互考察期，是企业人力资源管理的起点。在法律上，试用期也是劳动合同期的一个阶段，这时，双方已经建立起劳动关系，并受法律保护。但现实中，很多单位认识上会出现偏差，总认为试用期员工还不是正式工，不愿像他们所认为的"正式工 "那样进行规范管理，这是试用期纠纷高发的根本原因。

　　试用期的纠纷集中在合同签订、试用期期间、工资、社保及录用等五个方面。其中录用环节又是试用期纠纷的焦点。因此，本处就以录用纠纷为麻雀，试着给予解剖分析。

　　有这样一个案例：贺先生与某公司签订了两年劳动合同，约定试用期两个月。在试用期的最后一天，人事主管与生产主管对贺先生进行考核发现，贺先生生产的产品不合规定要求。于是，公司决定以贺先生试用期不符合录用条件为由，解除与贺先生的劳动合同。同时，公司将决定与贺先生解除劳动合同的事由通知了公司工会，工会予以准许。第二天，公司将"解除劳动合同通知书"交与贺先生，其中载明：由于贺先生试用期考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动合同。贺先生不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动合同关系。仲裁期间，单位提供了考核资料，但贺先生不认可，说是他们事后补做的。劳动争议仲裁委员会认为：①公司未能提供充分有效证据证明贺先生试用期不符合录用条件，且②公司在试用期后与贺先生解约，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件来解合同，判令解除合同行为无效，恢复双方劳动关系。

　　对于本案单位的败诉，劳动仲裁委在裁决中已经分析了单位的两个失误，如文中划线所示。但就从根本上分析，造成单位的这两个失误则又是由于单位的以下不足造成的，一、"不符合录用条件未能充分证明"，说明该单位在劳动合同中对录用条件、考核方式、考核结果判定等等事关录用的核心要件一定有约定不明甚至没有约定的事项，以至于对考核结果的判定上出现分歧时，单位无法举证证明自己的主张，因为解职的合理性的证明责任在单位，不能证明时，当然由单位承担不利后果;二是单位考核时程序不完善，没有被考核员工签字，使考核变成单方行为，一旦员工不认可时，单位则很难证明自己考核的客观性，就像案例所示，单位自然十分被动。三是严重的程序失误。单位显然知道考核及是否录用应在试用期间完成，单位也在此期间完成了考核，但由于履行了不必要的工会审批程序(事实上，任何情形下辞退员工都不需要工会审批，最多知会和听取一下意见)导致耽误了时间，使不予录用的决定过了试用期才到达员工。但在此时，正如裁决书所指出的，单位已经失去了试用期随时解除合同的权利。这是单位最为严重也是最不应该犯的错误。假设单位在约定的试用期内将是否录用的结果告知该员工，同时又在考核上避免了单方行为的话，相信本案完全会是另外一种裁决结果。

　　当然，假设是没有意义的，但是，从此假设中，我们可以看到，本案的争议完全能够化解。由此，我们得出，试用期的录用争议化解方法：

　　一、依法建立劳动关系，签订劳动合同，明确约定试用期间。

　　二、细化合同，最好在合同中明确试用期间的录用条件、考核方法、考核结果判定方式等。

　　三、操作上，必须在试用期届满前进行考核，考核记录应当有试用期员工签字，达不到录用条件的，必须在试用期届满前解除合同;四、保留好聘用员工的入职资料及考核资料。

　　特别需要强调的是，对于新招员工，试用一段时间后，员工是否符合录用条件，单位一般都胸中有数。对于不符合自己要求的员工，单位通过考核行使自己的随时解除权，虽然从某种意义上不过是一种例行公事，但单位还是应该注意友情操作，尽量提前进行考核，最好不要等到最后一天，否则容易让员工感觉是在榨取廉价劳动力因而产生抵触甚至报复情绪，产生不必要的讼累。

　　对于试用期容易出现的其他四类纠纷，也可以依样处理，这里不再一一赘述。